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Offener Brief vom 13. Oktober 2021

An den Bundesminister für Wirtschaft und Energie
An die Landesminister für Wirtschaft
An die wirtschaftspolitischen Sprecher der Bundestagsfraktionen
BVMW – Bundesverband mittelständische Wirtschaft – Unternehmerverband Deutschlands e.V.

 

Ausschreibungen zu Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern
– Benachteiligung junger Unternehmen auf Grund fehlender Referenzen

 

Sehr geehrte Damen und Herren,

es wird zunehmend zu einem grundlegenden und geschäftsschädigenden Ärgernis zahlreicher junger klein- und mittelständischer Unternehmen, dass ihnen der Zugang zu öffentlichen Ausschreibungen verwehrt wird oder deren Angebote im laufenden Vergabeverfahren sofort ausgeschlossen werden, weil ihnen die oftmals geforderten Referenzen fehlen.

Die Feststellung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Gesetzestreue und Zuverlässigkeit erfolgt – vermutlichder Einfachheit halber – nur anhand dieser Referenzen, die der Bieter über einen Zeitraum von 3 Jahren für vergleichbare Ausschreibungsprojekte vorzuweisen hat. Wie jedoch sollen Referenzen beigebracht werden, wenn es sich um ein junges Unternehmen (sog. Start-up, Newcomer) handelt? Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass sie dadurch von öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen sind.

Die gegenwärtige Vergabepraxis von öffentlichen Aufträgen erweist sich dadurch als ‚Innovationsblockierer‘. Gerade junge Unternehmen haben in der Vergangenheit bewiesen, dass sie nicht nur völlig neue Geschäftsmodelle, sondern auch disruptive Ideen, u.a. für Dienstleistungen und Service, im Ansatz entwickelt haben; all diese Entwicklungen und ein möglicher positiver Nutzen werden somit jedoch
bereits im Ansatz erstickt.

Die maßgeblichen Regelungen aus dem deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) besagen hingegen, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge stets für den größtmöglichen Wettbewerb zu sorgen hat (§ 97 [1] GWB). Ergänzend dazu ergibt sich aus §97 [2] GWB der Gleichbehandlungsgrundsatz: Danach sind alle Teilnehmer an dem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln. Eine Besonderheit des deutschen Vergaberechts ist zudem, dass öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich mittelständische Interessen berücksichtigen müssen (§ 97 [3] GWB). Dies soll sicherstellen, dass sich auch kleinere und mittlere Unternehmen erfolgreich um öffentliche Aufträge bewerben können. All diese Grundsätze wären zu begrüßen, würden sie in der täglichen Praxis bereitwillig hinreichende Berücksichtigung finden.

Auch wir – die IWiS Privat-Institut für Wirtschaftsschutz und Sicherheitsforschung GmbH – haben uns erst kürzlich auf Einladung zu einer Verhandlungsvergabe bei einer Bundesbehörde beworben. Bereits kurz nach dem Ende der Ausschreibungsfrist erhielten wir jedoch die Mitteilung, dass wir vom Vergabeverfahren auszuschließen waren, da von uns keine Referenzen beigebracht werden konnten. Unverständlicherweise war die Absage ergänzend damit begründet worden, dass eine entsprechende Nachforderung zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte – ein zirkuläres, nahezu zynisches Argument. Diese Aussage beinhaltet unstrittig, es wäre der Mühe nicht wert gewesen, die Eignung, Befähigung und andere maßgebliche Kriterien auf andere Weise festzustellen.

Die IWiS Privat-Institut GmbH wurde am 30. Januar 2020 gegründet und hatte zu diesem Zeitpunkt gute Aussichten auf Grund langjähriger Erfahrung der Gesellschafter auf zahlreiche Beratungs-, Analyse- und Konzeptionsinteressenten. Bevor es jedoch zu konkreten Auftragsverhandlungen kommen konnte, wurden auf Grund der rasanten Entwicklung staatlicher Beschränkungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie die akquisitorische Handlungsfähigkeit auf null gesetzt und dadurch die prosperierende Entwicklung unseres Unternehmens abrupt gestoppt.

Für Start-up-Unternehmen können aber insbesondere Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber, die auch während der Pandemie weiter stattgefunden haben, ein ‚Rettungsanker‘ sein. Wie Sie dem beigefügten Beispiel entnehmen können, besteht aber bei einigen Vergabestellen offensichtlich keinerlei Interesse, die oben angeführten Umstände in Betracht zu ziehen.

Es scheint der leichteste Weg zu sein, Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern, bei denen bei ein wenig Nachdenken schon im Vorfeld klar gewesen sein müsste, dass sie die Anforderungen nicht erfüllen können. Das lässt leider die zwingende Vermutung aufkommen, dass die Angebotsanfrage eher eine Farce war oder nur der minimalen Erfüllung rechtlicher Vorgaben zur Einholung von mindestens 3 Angeboten diente. Das scheint im Besonderen schon deswegen der einfache Weg zu sein, da man wohl kaum mit einer Rüge oder gar einem erfolgversprechenden Nachprüfungsantrag rechnen muss.

Die Wertschätzung des Mittelstandes als Herz der deutschen Wirtschaft stellt sich in einem solchen Zusammenhang eher als Lippenbekenntnis denn als eine reale Erkenntnis und Grundlage innovativer Wirtschaftspolitik dar. Die Frage muss ebenso lauten, was sollte durch die öffentliche Hand bei der Vergabe dieser Dienstleistungen vorab getan werden, um Gesetzmäßigkeit, Transparenz, Zuverlässigkeit, Qualität und Innovation zu gewährleisten und zu kontrollieren.

„Der Einkauf im öffentlichen Sektor ist insgesamt […] eher operativ aufgestellt. Grund hierfür sind zum einen klar definierte Bedarfsanforderungen, die der Einkauf umsetzen muss und für die er nur wenig Spielraum und Gestaltungsmöglichkeiten hat. Dem Einkauf fehlen Hebel und Steuerungsfunktionen. […] Anders als im öffentlichen Sektor kommt dem Einkauf in der Industrie eine deutlich höhere Bedeutung zu, da seine Aktivitäten unmittelbar das Kerngeschäft berühren. Bei öffentlichen Auftraggebern ist dies
in der Regel nicht der Fall – hier wird der Einkauf häufig in der Rolle einer Unterstützungsfunktion gesehen. Auf dieser Ebene findet offensichtlich kaum Integration und keine strategische Einbindung des
Einkaufs statt. Dafür werden u.a. folgende Gründe angeführt:
> Fehlende Marktkenntnisse,
> Mangelnde Erfahrung,
> Fehlende Personalkapazitäten,
> Fehlende interne Unterstützung,
> Mangelnde Wirtschaftlichkeit.“
| Quelle: Bundesverband Materialwirtschaft, Einkauf und Logistik e.V. (BME): Das Profil des öffentlichen Einkaufs

 

Es besteht offensichtlich Handlungsbedarf in mehrfacher Hinsicht. Die in absehbarer Zeit bevorstehende Regierungsbildung und der überparteilich unermüdlich kommunizierte Neuanfang für eine moderne und zukunftsorientierte Gesellschaft bieten dafür eine gute Gelegenheit.

Tatsächlich erwarten wir kaum Ihre besondere Unterstützung in unserem aktuellen Fall.

Es geht vielmehr um ein grundsätzliches Anliegen junger Unternehmen, die ihren Unmut über die gegenwärtige Vergabepraxis in sozialen Netzwerken vielfach zum Ausdruck bringen. Wir sind nicht berechtigt, im Namen der betroffenen Unternehmen zu sprechen, erhoffen uns aber für die Zukunft eine eindeutige Regelung in den Gesetzen oder zumindest in den jeweiligen Verwaltungsvorschriften, um hier tatsächlich ‚gleiches Recht für alle‘ zu erzielen und Innovation zu fördern. In nicht seltenen Fällen ist zudem der Preis das einzig relevante Zuschlagskriterium. Hier scheint angezeigt zu sein, die Formulierung ‚das wirtschaftlichste Angebot‘ nicht auf den Preis zu reduzieren (eine sehr häufig vorzufindende Interpretation: wirtschaftlichstes Angebot = niedrigster Preis). Dabei geht es um viel mehr als nur um den Preis allein.

IWiS Privat-Institut GmbH

Anlagen: 3 (diese finden Sie im PDF, das Sie hier downloaden können)

 

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Traditionell gehört ein Leistungsverzeichnis (LV) als Bestandteil der Leistungsbeschreibung zu öffentlichen Ausschreibungen im Baugewerbe und dient der eindeutigen Definition der darin geforderten Leistungen. Die Verwendung von Leistungsverzeichnissen als Bestandteil von (Anlage zu) Dienstleistungsverträgen hat sich bei Behörden durchgesetzt und auch in der privatwirtschaftlichen Sicherheit Einzug gehalten. Formulierungen des LV bei öffentlichen Ausschreibungen machen die Beachtung bestimmter Regeln erforderlich, die grundsätzlich geeignet sind, die Qualität von Dienstleistungen, Vergabeprozessen und die Möglichkeiten des Controllings zu erhöhen.

Wikipedia folgend ist ein LV Bestandteil einer Leistungsbeschreibung und definiert in Form von Teilleistungen eine im Rahmen eines Auftrages zu erbringende Gesamtleistung. Bereits für eine Ausschreibung kann also die Leistung durch das Leistungsverzeichnis beschrieben werden. Die Beschreibung von Leistungen ist eine wichtige Grundlage für die Kalkulation von Angeboten (siehe auch: https://www.ibau.de ). Das LV kann dabei aus mehreren Einzel- und Teilleistungen bestehen, die dann als Leistungspositionen aufgelistet sind. Ein LV dient Bietern bei der Angebotserstellung als Basis für ihre Kalkulation und muss daher sämtliche für den Bieter für seine Preisfindung relevanten Informationen enthalten. Als Kernbestandteil einer Ausschreibung legt es also die im Einzelnen geforderten Teilleistungen exakt fest.

Das LV als Grundlage für eine Kalkulation

Ein LV soll ausschließlich die relevanten Angaben enthalten, die für den Auftraggeber messbare Leistungen beschreiben und für Bieter und Interessenten von Bedeutung sind. Im Umkehrschluss sollen daher bestimmte Leistungen, die z.B. für die Preisgestaltung ohne Relevanz sind, nicht im LV aufgeführt werden. Zu nennende Inhalte sind (technische) Vertragsbedingungen, Ausführungsbestimmungen, Umfang oder Menge und Beschreibung der auszuführenden Leistungen, Begebenheiten und die betreffenden Umstände der Leistungserbringung sowie messbare/nachprüfbare Qualitätsmerkmale. Das LV wird damit zur Grundlage von möglichen KPI (Key Performance Indicator – Schlüsselkennzahlen für Leistungen). Im Gegensatz zu anderen Gewerken gibt es im Bereich der Sicherheitsdienstleistungen keine allgemeingültige „Verkehrssitte“, die als „state of the art“ festgeschrieben Rahmenbedingungen definiert und verankert haben.

Das LV als Bestandteil des QM

Das ist natürlich in den unterschiedlichen Anforderungen der Unternehmen begründet. Das führt aber auch zwangsläufig dazu, dass bei der Erstellung eines LV alle Aspekte aufgelistet werden müssen, die für die Qualitätsprüfung relevant werden können. Dazu gehören u.a. auch scheinbar triviale Themen, wie Auftreten und Erscheinungsbild von Personal, Zeit- oder Verzugsthemen, Protokolle und Dokumentationen sowie Controlling.

Voraussetzung und damit die Grundlage für ein LV im Sicherheitsdienstleistungsbereich ist in der Regel eine Sicherheitskonzeption. Diese beschreibt auf Basis einer Bedrohungs- und Gefährdungsanalyse und einer darauf aufsetzenden Risikobewertung die Schutzziele. Sie definiert auch die jeweils als geeignet entschiedenen Maßnahmen umfänglich. Bei der Festlegung der Maßnahmen spielen die Abhängigkeit der Voraussetzungen/Gegebenheiten des Schutzzieles selbst, aber auch die mögliche Wechselwirkung unterschiedlicher Sicherheitsmaßnahmen sowie deren Einfluss auf betriebliche Abläufe eine entscheidende Rolle. Die Beschreibung der einzelnen Teilleistungen muss unmissverständlich und eindeutig das erwartete und damit messbare Ergebnis widerspiegeln. Es sollte bezüglich der Ausführung der Dienstleistung jedoch nur den Rahmen abstecken und solche Beschränkungen beschreiben, die für eine Bewertung der Dienstleistung im Sinne einer Zielerreichung relevant sind. Daher ist für die Erstellung eines Sicherheitsdienstleistungs-LV das fachliche Verständnis des Erstellers für die Leistungsinhalte, -voraussetzungen und -möglichkeiten, Leistungsumfang, Leistungsanforderungen sowie dem damit verbundenen Aufwand jeder einzelnen Teilposition zwingend erforderlich.

Die Bedeutung eines LVs als Bestandteil eines Dienstleistungsvertrages in der privatwirtschaftlichen Sicherheit steigert sich mit der Komplexität der Schutzbedürfnisse und der im Rahmen der mit Industrie 4.0 vorangetriebenen Digitalisierung. Die schnellere, leichtere Vergleichbarkeit von Angeboten und Leistungen, ein erheblich gesteigertes Qualitätsbewusstsein als Teil von Alleinstellungsmerkmalen, das Thema Sicherheit als Teil der Lieferkette und des Produktes sowie nicht zuletzt gesetzliche und vertragliche Forderungen über die Nachweisbarkeit von Maßnahmen zum Schutz realer und virtueller Assets stellen viele Unternehmen vor große Herausforderungen.

Das LV ist unverzichtbarer Teil des Qualitätsmanagements

In einem LV beschriebene Leistungen machen auch für einem Laien sichtbar, welcher Aufwand zur Erreichung des gewünschten Zieles notwendig wird. Gleichzeitig machen Nachweis und Messbarkeit von Sicherheitsleistungen das LV zu einem unverzichtbaren Element des Qualitätsmanagements im Bereich der Fremdvergabe von Dienstleistungen im Allgemeinen und im Sicherheitsbereich im Besonderen. Dadurch erhält das LV nicht nur eine Bedeutung im Sinne der Kosten-Nutzen-Relation, es wird zur Messlatte für die Leistungsfähigkeit und Qualität des Dienstleistungsunternehmens und seines Personals. Und die im LV beschriebenen Maßnahmen können im Kontext mit einem entsprechenden Qualitätsmanagement vom Auftraggeber genutzt werden, seinen Kunden gegenüber der Resilienz seines Betriebes nachzuweisen. Schließlich bekommt ein LV im Zusammenhang mit einem vertraglichen Bonus/Malus-Regelung eine besondere Stellung, die Auswirkung auf die Motivation des Dienstleisters und insbesondere des Dienstleistungspersonals haben können.

Das LV muss die tatsächlichen Erfordernisse des Auftraggebers widerspiegeln

Ein LV muss natürlich bezüglich Umfang und Ausprägung unternehmens- und auftragsbezogen gestaltet werden. Verantwortlich im Sinne einer Ausschreibung ist der Auftraggeber oder ein von ihm Beauftragter. Dabei sind Schutzziel und Leistungserwartungen sowie oft auch Preisbeschränkungen ausschlaggebend. Wichtig ist, dass das LV die tatsächlichen Erfordernisse des Auftraggebers widerspiegeln. Beiden Parteien muss klar sein, dass was nicht im LV steht, auch nicht gefordert bzw. geleistet wird. Wichtig ist aber auch, dass jede einzelne beschriebene Leistung in Art und Umfang seinen Preis hat, der sich im Angebot/Vertrag widerspiegelt. Je klarer also die einzelnen Positionen beschrieben werden, um so einfacher ist die Überprüfung auf Erfüllung; diese Abgrenzung bedeutet in der Regel im Umkehrschluss, dass Zusatzleistungen extra vergütet werden müssen. Und wie in allen anderen Bereichen ist auch im Dienstleistungsgewerbe ein Change Request teurer, als wenn die Leistung Bestandteil des Gesamtvertrages war.

Das LV ist ein „lebendes Dokument“

Ein Leistungsverzeichnis sollte als „lebendes Dokument“ betrachtet und regelmäßig an veränderte Umstände und Anforderungen angepasst werden. Dabei können die Veränderungen sich aus der Anpassung des Sicherheitskonzeptes ergeben. Sie können aber sich auch aus der Beratungspflicht des Dienstleisters entwickeln. Dieser muss die im LV beschriebenen Maßnahmen kontinuierlich auf Wirksamkeit und Nebenwirkungen prüfen, um Störungen, übermäßige Kosten und Schäden vom Auftraggeber abzuwenden. Die im LV beschriebenen Schutzziele und Zielerreichungsmethoden können sich im Laufe der Zeit verändern und durch Alternativen besser oder sogar günstiger gelöst werden. Manche Veränderungen können ursprünglich sinnvolle Maßnahmen überflüssig oder sogar kontra-produktiv machen. Änderungen im LV bedeuten in der Regel keinen neuen Vertrag. Während die Leistungsbeschreibung im Vertrag den Rahmen für die Beauftragung und Entlohnung der Sicherheitsdienstleistung steckt, wird das LV als Anlage zum Vertrag im gegenseitigen Einverständnis regelmäßig angepasst. Dabei müssen die durchzuführenden Änderungen neu bepreist und vereinbart (unterschrieben) werden. Die revidierte Fassung ersetzt ab einem definierten Datum die Vorgängerversion.

 

Eine besondere Form des LV ist das Lastenheft. Es beschreibt die gesamte Funktionalität, die eine (Sicherheits-)Dienstleistung erfüllen soll und dient damit ebenso als Grundlage für die Einholung von Angeboten. Als Gegenpart dazu stellt das Pflichtenheft die Lösung des Anbieters dar und beschreibt, wie die im Lastenheft gewünschten Funktionen und Aufgaben (wie und womit) umgesetzt werden. Das Pflichtenheft wird vom Auftragnehmer formuliert und (auf dessen Wunsch) vom Auftraggeber bestätigt.

Die Erstellung von Leistungsverzeichnissen auf der Grundlage einer Sicherheitskonzeption gehört zu den Kernkompetenzen der IWiS Privat-Institut GmbH.

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